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El Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 enuncia como aspiración más elevada, el advenimiento de un mundo en el que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias. Un mundo en el que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho. El mismo año la Declaración Americana estableció que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano.
Es evidente que desde la Declaración, pasando por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales tienen como objetivo proteger la libertad de todas las personas a buscar, difundir y recibir información, sin censura previa y sin distinción de fronteras ni de medios de difusión.
En ese sentido, el atributo de universalidad, se refleja en la obligación de los Estados de garantizar que nadie sea silenciado por su condición o por ningún motivo discriminatorio; y que cada quién puede expresarse sin temores de sufrir represalias, hostigamiento o castigo. Estas pre-condiciones constituyen la piedra angular de las protecciones que debe ofrecer un estado de derecho para que florezca un debate robusto y plural, al que le cabe una función central en el sistema democrático. Como la Relatoría Especial de la CIDH lo ha sostenido en diferentes informes y casos, el advenimiento de la red de Internet fue identificada desde sus comienzos como el medio que mejor se adapta al ideal de funcionamiento de la libertad de expresión en la sociedad democrática. En especial por sus características de descentralización, neutralidad, velocidad y condición de red global.
Y de hecho, durante sus dos primeras décadas el Internet y los intermediarios que hacen posible la circulación de información desarrollaron el potencial de la red. Al punto que permitió a millones de personas expresarse y participar en el espacio público, algo que era poco más que una utopía antes de la emergencia de este medio de comunicación. Internet y las plataformas digitales también abrieron espacios para controlar los abusos de poder y las violaciones a los derechos humanos y, sobre todo, fueron un medio apto para que grupos históricamente postergados de la región tuvieran una voz en la esfera pública.
No obstante, poner en contacto a miles de millones de personas sin un diseño completo acarrea enormes desafíos y problemas. Hay que reconocer que lidiar con ellos ha sido difícil para los Estados, las empresas de Internet, la sociedad democrática y, principalmente, para las personas vulneradas por discursos promovidos por actores interesados en fomentar la división, el autoritarismo, la discriminación o la violencia a través del discurso de incitación al odio y el llamado a la violencia anárquica.
En los últimos años las organizaciones de la sociedad civil y la propia Relatoría han documentado tensiones y amenazas ciertas a la internet abierta que van de las interferencias en discursos protegidos a la vigilancia digital abusiva. Un grupo de presiones proviene de los propios Estados cuando, en nombre de la necesidad de proteger la seguridad o el interés nacional, impulsan mecanismos o regulaciones legales que permiten la censura, el bloqueo de información o la persecución de opositores, disidentes o movimientos sociales.
Otras presiones tienen que ver con actores que, movidos por intereses económicos y políticos, diseminan la desinformación deliberada, propaganda e incluso intervienen en la red para socavar instituciones democráticas como las elecciones, atacar a la justicia o, durante la emergencia sanitaria, poner en riesgo la salud pública. En particular constituye una especie de infodemia el acoso a mujeres basado en estereotipos de género y la explotación o abuso infantil.
Una tercera tensión que enfrenta la libertad de expresión es el crecimiento y concentración de audiencias en un conjunto limitado de plataformas de Internet que gestiones miles de millones de expresiones e informaciones a diario, y que son fundamentales para compartir, no solo entretenimiento, sino información, ideas y opiniones.
Si bien existe un consenso acerca del rol fundamental que tienen los intermediarios para el crecimiento de Internet y el ejercicio de la libertad de expresión, hay aspectos de su funcionamiento que han generado reacciones y preocupación.
Las reglas de moderación de contenidos que hacen estas compañías, no siempre están alineadas con los estándares de derechos humanos; el modelo de negocio basado en la atención y la utilización de datos personales también se ha mencionado como un generador de desinformación deliberada. También la inacción –sobre todo en un primer momento-- frente a los fenómenos dañinos ya mencionados, aceleraron el florecimiento en Internet de fenómenos tóxicos para los derechos fundamentales, la democracia y en último término la seguridad de las personas.
También hay que reconocer que las corporaciones de Internet decidieron actuar luego de algunos fallos evidentes, frente a un legítimo reclamo de organizaciones, académicos y otros actores que llamaron a abandonaran la política de prescindencia.
El derecho internacional frente a las tensiones y presiones a la libertad de expresión en Internet
A nuestro juicio no hay una solución única para los desafíos que presentan las amenazas a la libertad de expresión en Internet.
El derecho internacional –aún en un contexto de confusión global—ha venido desarrollando estándares y herramientas que deben ser el punto de partida para buscar soluciones en relación a la moderación de contenidos que realizan las plataformas.
Los estándares respecto a contenidos construidos por el derecho internacional han tenido un impacto decisivo en la Internet actual. Menciono tal vez el más importante: el tipo de responsabilidad limitada de los intermediarios por facilitar la circulación de contenidos de terceros, es un estándar adoptado de hecho y de derecho en todos los países democráticos de la región. Del mismo modo, el principio de prohibición de censura previa, se aplican desde hace décadas al espacio on line, del mismo modo que la Comisión y la Corte Interamericana lo definieron para el espacio off line.
Es necesario reflexionar sobre la emergencia de nuevos fenómenos en Internet, pero la base regulatoria ya cuenta con un consenso básico. A la luz de los desafíos y a la masividad de la circulación de contenidos en espacios públicos de naturaleza privada, el derecho internacional permite una discusión inclusiva, con todas las partes interesadas en la mesa y con la participación de las diversidad de países de la región.
En esa línea, hay que mencionar diversos informes del sistema interamericano y el sistema universal que han pautado el marco jurídico del espacio digital. Del mismo modo la jurisprudencia de las Cortes de Derechos Humanos de los últimos 20 años constituyen una referencia ineludible, así como las buenas prácticas judiciales a nivel nacional. Hay que prestar particular atención a las Declaraciones Conjuntas de las y los Relatores para la Libertad de Expresión, que han desarrollado un corpus en relación a los nuevos desafíos, como la desinformación en línea, las amenazas que enfrentan las y los periodistas en el espacio digital y la regulación de los discursos extremistas pronunciados por funcionarios públicos.
También hay que reconocer que en los últimos años Estados, la sociedad civil –con muy buenos aportes por cierto-- y las propias empresas comenzaron a participar con mayor compromiso en estos espacios, para desarrollar soluciones negociadas a estos problemas, aunque seguramente las respuestas son aún insuficientes.
Por ello nuestra primera recomendación es proceder con cautela en estos escenarios. Esto no quiere decir que haya que dilatar la toma de decisiones.
Hoy activistas, Estados y empresas parecen comenzar a mirar la regulación legal como la solución para estos fenómenos. Por supuesto, el Estado de Derecho tiene legitimidad para actuar en la defensa de los derechos humanos, pero también hay que reconocer que hemos asistido a decenas de intentos de establecer regulaciones legales en la región altamente deficitarias en cuanto a las soluciones que se proponen para la arquitectura actual de Internet y su impacto en la libertad de expresión.
El sistema interamericano ha impulsado algunos procedimientos particularmente ricos en estándares y soluciones, como la reciente Guía para enfrentar la desinformación durante elecciones o las soluciones para la Desinformación durante la pandemia Covid-19. Estos procesos han tenido buen suceso en cuanto a su convocatoria y han involucrado a todas las partes interesadas: Estados –me refiero a los organismos particulares--, órganos de derechos humanos, las propias empresas, academia y sociedad civil, entre otros.
Finalmente, los organismos de derechos humanos y la propia Relatoría Especial de la CIDH tienen el estándar histórico de la autoregulación de los medios de comunicación y otros actores privados de la comunicación. En ese sentido, finalmente hoy tenemos una primera experiencia en este sentido, me refiero al denominado Oversight Board establecido por la empresa Facebook para sus plataformas. Este Consejo fue creado con autonomía e independencia de los intereses de la propia empresa y sus primeras decisiones apuntan a revisar decisiones respecto a la bajada de contenidos, cuyos efectos y legitimidad se deberán observar en los próximos meses.
Recomendaciones
Finalmente, nos gustaría dejar aquí algunas recomendaciones sobre cómo avanzar:
1. Si bien los Estados son los principales obligados frente al derecho internacional, resulta arcaico postular que sólo los Estados deben adoptar estándares de derecho internacional. Las empresas con una reconocida influencia en el debate democrático y la circulación de información también deben adoptar los estándares de derechos humanos al moderar contenidos, debido a que son el mejor consenso internacional de protección que se ha alcanzado.
2. Los Estados de la región, deben alentar y participar en la construcción de los estándares del sistema interamericano, y atenderlos a la hora de legislar o adoptar decisiones sobre aspectos que pueden afectar la libertad de expresión en Internet.
3. La transparencia debe ser radical. Los Estados y las empresas deben transparentar cómo adoptan las decisiones para dar de baja, bloquear o suspender contenidos, bajo qué procedimientos revisan sus decisiones y profundizar las medidas para que el público conozca cómo operan frente a los Estados, los partidos políticos, grupos de interés y principalmente el público.
4. Los mecanismos de revisión, auto-regulación y rendición de cuentas de las decisiones sobre contenidos deben ser sostenidos en el largo plazo por parte de las empresas. La responsabilidad legal limitada no puede ser una excusa para la falta de debida diligencia. En ese sentido, la legislación estatal podría aspirar a establecer procedimientos garantistas de las empresas frente a usuarios y el público en general.
5. Las plataformas deben incorporar elementos culturales, políticos, sobre usos de lenguaje y de contexto en las diferentes regiones y culturas en las que operan. Porque los impactos negativos son locales.
6. La CIDH y la Relatoría para la Libertad de Expresión deberían profundizar la lógica de convocar a espacios inclusivos de todas las partes interesadas para establecer este tipo de estándares dirigidos a los distintos actores estatales de la región, como son el Poder Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial y las Cortes Electorales, entre otros.
7. En esos casos, y tal como lo establecen los principios sobre empresas y derechos humanos de las Naciones Unidas –así como el reciente informe de la REDESCA--, las recomendaciones del sistema también deben alcanzar a las empresas de alcance regional, por el impacto desproporcionado que tienen sus medidas en los derechos humanos.
The relationship between the United States and the IACHR is historically complex, and the Trump Administration may be tempted to pull back—but engagement is still the best way to serve US strategic interests.
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Michael Shifter, presidente del Diálogo Interamericano, participó en el programa Foro Interamericano de la Voz de América donde analizo con Gonzalo Abarca el estadio actual de la libertad de expresión y los avances y retrocesos de la región en materia de las relaciones entre la prensa y los gobiernos.
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Michael Shifter, presidente del Diálogo Interamericano, y Catalina Botero, decana de la escuela de derecho de la Universidad de los Andes en Bogotá y miembro del Diálogo, hablaron con Andrea Berna de NTN24 sobre el papel de las redes sociales y la desinformación en los cambios políticos en América Latina.
